人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第5284号建议的答复
人社建字〔2018〕122号
你们提出的关于进一步规范建设领域农民工工资支付管理的建议收悉，经商最高人民法院，现答复如下：
解决拖欠农民工工资问题，事关广大农民工切身利益，事关社会公平正义和社会和谐稳定。党中央、国务院高度重视保障农民工工资支付工作，出台了《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)等一系列政策措施。各地区、各有关部门认真贯彻落实，不断加强预防和解决拖欠农民工工资问题的制度建设，加大农民工工资支付保障工作力度。经过多年努力，保障农民工工资支付工作取得了积极成效，涉及拖欠工资问题的投诉举报案件数量逐步下降，拖欠农民工工资问题的多发、高发态势得到有效遏制。
如你们在建议中所提到的，建设领域工程项目违规发包、层层转包、分包等问题严重，部分施工企业将工程转包、分包给不具备资质的企业或个人，而后者又雇佣农民工进行施工，这是导致拖欠农民工工资问题时有发生且难以根本解决的重要原因。针对这种情况，劳动合同法第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。国办发〔2016〕1号文也规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。因此，虽然违法发包、转包或分包的企业与农民工不存在劳动关系，但只要对农民工造成损害，都要承担相应责任。
对于确立这部分农民工的劳动关系问题，最高人民法院认为，“承担用工主体责任”不等同于劳动关系成立，不认定建筑施工企业与非法承包经营主体招用的劳动者之间存在劳动关系。主要考虑是：
首先，如果直接认定劳动关系，则实际招用劳动者、对劳动者进行管理并发放劳动报酬的非法承包经营主体不需承担相应的法律责任，显然有所不公，而且对规范建筑市场、减少违法承包经营主体非法用工不利。
其次，实践中此类用工形式下的劳动者往往不知道承包经营主体的前一手具有用工主体资格的施工企业是什么单位，施工企业也不清楚该劳动者是否实际为其工程提供了劳务，在这种缺乏双方合意的情形下，直接认定施工企业与该劳动者之间存在劳动关系，与事实情节有所脱节。
目前，我们正会同有关部门研究起草《工资支付保障条例》，拟进一步明确包括违法分包、转包等各类情形下的工资支付主体责任，加大对欠薪违法行为的处罚力度。下一步，我们将进一步修改完善条例草案，争取尽早颁布实施。指导地方劳动人事争议仲裁机构加大工作力度，依法受理并及时办结拖欠农民工工资案件，切实维护农民工的劳动报酬权益。同时，指导地方劳动保障监察机构加强监察执法，严厉查处拖欠农民工工资行为。
感谢你们对人力资源和社会保障工作的理解和支持。
人力资源社会保障部
2018年9月17日
住建部发文：重新定义“挂靠/转包/违法分包”
近日住建部官网印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下称《办法》），《办法》明确提出：存在承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的情形，应当认定为转包，本办法自2019年1月1日起施行。
新《办法》已经明确“母公司中标子公司施工”此类行为属于转包，住建部这份通知在建筑业引起巨大地震，改写了建筑业的明天！
办法对违法分包、转包、挂靠的认定办法如下：
1、违法分包：是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
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建设单位将工程发包给个人的；
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建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；
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依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
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建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
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建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
2、转包：指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
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承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
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承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
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施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
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合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
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专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
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承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
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专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
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专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
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施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
3、挂靠：指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）。
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没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
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有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
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上方“转包”第3至9项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
文末附住建部通知全文以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）通知全文。
住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知
各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局：
为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。在执行中遇到的问题，请及时函告我部建筑市场监管司。
中华人民共和国住房和城乡建设部
2019年1月3日
（此件主动公开）
建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法
第一条 为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号），结合建筑活动实践，制定本办法。
第二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。
第三条 住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。
县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。
本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。
第四条 建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。
第五条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；
（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；